司法考试历年真题_刑事诉讼法_考试真题解析(16)

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司法考试历年真题_刑事诉讼法_考试真题解析(16)

　　参考答案：

　　1．（1）对杨某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后三日内报请高级法院复核。高级法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，报请最高法院核准；不同意判处死刑的，应当提审或发回重新审判。

　　（2）对董某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，应当裁定发回原中级法院重新审判；认为原判量刑过重的应当依法改判。

　　（3）对樊某来说，中级法院在上诉、抗诉期满后应当交付执行。

　　2．高级法院应按二审程序对杨某、董某的一审判决进行审查。理由是：杨某和董某、樊某系共同犯罪，一审法院进行了全案审理一并判决，根据《刑事诉讼法》的规定，共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

　　3．高级法院应按死刑复核程序处理对杨某、董某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对杨某、董某的死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。

　　4．下级法院应当停止执行，并且立即报告最高法院，由最高法院作出裁定。

　　【主要参考法律规定】《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》

　　（2008年）

　　三、（本题20分）

　　案情：张某与王某因口角发生扭打，张某将王某打成重伤。检察院以故意伤害罪向法院提起公诉，被害人王某同时向法院提起附带民事诉讼。

　　问题：

　　1.如果一审宣判后，张某对刑事部分不服提出上诉，王某对民事部分不服提出上诉，第二审法院在审理中发现本案的刑事部分和附带民事部分认定事实都没有错误，但适用法律有错误，应当如何处理？

　　2.如果一审宣判后，检察院对本案刑事部分提起了抗诉，本案的附带民事部分没有上诉。第二审法院在审理中发现本案民事部分有错误，二审法院对民事部分应如何处理？

　　3.如果一审宣判后，本案的刑事部分既没有上诉也没有抗诉，王某对本案附带民事部分提起了上诉，在刑事部分已经发生法律效力的情况下，二审法院在审理中发现本案的刑事部分有错误，二审法院应如何处理？

　　4.如果一审宣判后，王某对附带民事部分判决上诉中增加了独立的诉讼请求，张某在二审中也对民事部分提出了反诉，二审法院应当如何处理？

　　5.如果在一审程序中，法院审查王某提起的附带民事诉讼请求后，认为不符合提起附带民事诉讼的条件，法院应当如何处理？

　　6.如果法院受理了附带民事诉讼，根据我国《刑事诉讼法》及司法解释相关规定，对一审过程中附带民事诉讼的调解，法院应当如何处理？

　　参考答案：

　　1.第二审人民法院应当在二审判决中一并改判。

　　2.第二审人民法院应当对民事部分按审判监督程序予以纠正。

　　3.第二审人民法院应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审，并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。

　　4.第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。

　　5.人民法院经审查认为不符合提起附带民事诉讼条件规定的，应当裁定驳回起诉。

　　6.（1）调解应当在自愿合法的基础上进行，经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书，调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。（2）调解达成协议并当庭执行完毕的，可以不制作调解书，但应记入笔录，经双方当事人 审判人员 书记员签名或盖章即发生法律效力。（3）经调解无法达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，附带民事诉讼应当同刑事诉讼一并判决。 www.45sw.com

　　（2008年·四川）

　　三、（本题20分）

　　案情：某县检察院办理一起贪污单位小金库款案件时，犯罪嫌疑人杨某（法定代表人）称所涉款项系单位招待费等，发票在其办公室抽屉中未及报销。侦查人员在杨某办公室抽屉中搜查到付款单位为犯罪嫌疑人原单位的发票11张，价值5万元。为了查明该发票是否已经从该单位报销，侦查人员传犯罪嫌疑人李某（原单位会计）、许某（出纳）同时对粘贴在一张纸上的11张发票进行辨认，二人指认该11张发票已从单位的小金库账上报销。侦查人员遂让二人在粘贴被辨认发票的附页上签署辨认意见，次日持此发票到看守所让犯罪嫌疑人杨某辨认。杨某否认已经从原单位报销，侦查人员指着粘贴附页上李某、许某书写的辨认意见及签名说“会计、出纳都证明了，你这样顽固下去没好处！”，杨某遂在李某与许某的辨认意见及签名下面签署了“此票据已从单位小金库账上报销”的意见。

　　杨某妻子委托的律师向侦查机关提出会见杨某的要求，侦查人员陈某以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝。

　　某县检察院提起公诉，指控杨某、李某、许某共同贪污单位公款5万元。在法庭审理中，发现杨某尚有收受贿赂的事实，法庭决定对此一并审理。法庭辩论中，杨某的辩护人除认为指控杨某犯贪污罪、受贿罪证据不足外，还对公诉人起诉书中对三被告人没有区分主从犯，而在发表的公诉词中称杨某为主犯提出了反对意见。休庭后，审判长王某到杨某原单位调取了部分新证据，分别通知公诉人和辩护人到其办公室，听取了他们对该新证据的意见。

　　县法院一审判决认为，公诉机关指控三被告人犯贪污罪成立，杨某系主犯，判处有期徒刑5年；李某和许某系从犯，分别判处有期徒刑1年，缓刑2年。杨某涉嫌的受贿罪因证据不足不予认定。

　　杨某上诉后，某市中级法院认为该案事实不清，撤销原判，发回重新审判。

　　县法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审人民陪审员毛某、苗某组成合议庭，重新审理认为，原审证据虽然在证据资格上存在瑕疵，但不影响对案件事实的认定，故作出与原审一审相同的判决。

　　问题：

　　请结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论，分析本案的诉讼程序有哪些错误之处？

　　参考答案：

　　1.侦查人员组织李某和许某同时辨认，违反了个别辨认规则。

　　2.侦查人员组织三犯罪嫌疑人仅对涉案票据辨认，违反了混合辨认规则。

　　3.侦查人员组织杨某的辨认，采取言语威胁手段，违反法律规定。

　　4.侦查人员以授权委托书上没有杨某的签名而拒绝律师会见是错误的。根据六部门规定，在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其家属代为聘请。

　　5.法庭审理中发现杨某涉嫌收受贿赂，应当由检察院追加起诉，而不应直接审理。

　　6.公诉词只能是对起诉书的补充与解释，不能超出起诉书中所作指控。

　　7.一审审判长在休庭后调取的新证据并没有在开庭的情况下将其作为证据，违反了证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实后才能作为定案根据的规定。

　　8.县人民法院指派刑庭庭长赵某担任审判长与原审的人民陪审员毛某、苗某组成合议庭重新审理此案，违反了关于原审人民法院对于发回重新审判的案件应当另行组成合议庭进行审判的规定。 www.45sw.com

　　（2007年）

　　三、（本题20分）

　　案情：被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进行讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业管理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害情况向法庭作证，先后回答了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发现疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及原因进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发现被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的决定。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪部分进行了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报最高人民法院核准。

　　问题：

　　请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析原因。

　　答案：

　　1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进行讯问的原则。

　　2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。

　　3、戊作为证人不能旁听案件的审理。

　　4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的顺序错误，应当先由要求传唤的一方进行发问。

　　5、公诉人在庭审中发现有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会决定，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行决定。

　　6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以决定的方式作出。

　　7、审理部分被告人上诉的案件，应当对全案进行审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼部分的审查。

　　（2005年）

　　六、（本题25分）

　　甲（男，26岁，汉族）与乙（男，24岁，汉族）系表兄弟。2003年3月，二人相约一起进城务工，在同一农贸市场分别摆摊做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于经营，生意一直比乙好，乙因此有些怨气。

　　2005年8月6日下午，因一单苹果批发买卖，乙认为甲抢走了自己的生意，遂到甲摊前理论。甲说：“我的苹果质量好、价格低，人家愿意买我的，你不能怨我。”乙说：“人家本来要买我的苹果，是你故意压价，抢走了我的生意。你不帮我就算了，但你不该连表弟也欺负。我忍你已经很久了！”乙越说越急，抓起旁边的水果刀，向甲刺去。甲见状，急忙伸手抓刀。相持间甲右臂被刀刺伤。后经在场的买主丙、丁等人阻拦、劝说，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉说：“我只是一时气愤，请表哥原谅。”并送甲到附近区中心医院医治。经鉴定，甲为轻伤。甲住院治疗期间，乙主动承担了医疗费用，并为甲洗衣送饭，帮助护理。但因甲住院，生意无人照料，致使数百斤水果腐烂，损失3000余元。

　　甲伤愈出院后，认为此事使自己在市场上丢了面子，生意损失严重，十分生气。在前来探望的妻子坚持下，向农贸市场所在地的区人民法院提起刑事诉讼。法院受理了此案，并在法定期限内依法作出了处理。

　　问题：

　　假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官（任选其中一个身份），请根据上述案情撰写一份法律文书。

　　提示：文书中涉及的当事人自然情况、司法机关名称、证据种类和名称等相关事项可自行编撰，但不得署考生本人姓名，否则本卷不得分。

　　答题要求：

　　1.文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全：

　　2.请求或答辩事项清楚，事实、依据论证充分，或者作出的处理合法有据，定性准确：

　　3.文字简练通畅，无语法错误和错别字。

　　考点：刑事自诉法律文书。 www.45sw.com

　　解析：

　　法律文书的制作能力是法律人的一项基本能力，法律文书题是司法考试历年大纲规定的第四卷基本试题类型之一。从法律文书的实际考试情况看，考文书是常态，不考文书是“变态”。

　　一般来讲司法考试中的文书考察不涉及审题问题，但是2005年的司法考试文书题与以往相比，出现了许多新的特点，其中重要的特点就是文书题需要细致的审题。05年第一次出现了选择性的文书题，如何选定文书的种类就是审题要解决的间题。通过阅读题干，我们可以选定两个关键词：刑事诉讼、轻伤。这两个关键词已经基本确立了本题的文书种类：刑事诉讼文书。

　　进一步阅读问题和要求：“假定你是甲聘请的律师或者乙聘请的律师，或是本案的主审法官（任选其中一个身份），请根据上述案情撰写一份法律文书”：“文书种类的选择符合选定的身份，符合法律规定，格式规范，应具备的事项齐全；”这里没有提到检察院，排除了就轻伤提起公诉的可能，由此可以确立本题的文书种类是刑事自诉文书。

　　根据称《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第1条规定，刑事自诉案件包括以下三类：

　　（1）告诉才处理的案件：①侮辱、诽谤案：②暴力干涉婚姻自由案：③虐待案：④侵占案。

　　（2）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件：①故意伤害案：②非法侵入住宅案：③侵犯通信自由案：④重婚案：⑤遗弃案：⑥生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；⑦侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）；③属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。

　　对以上8项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院依法应当受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。

　　（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院已经作出不予追究的书面决定的案件。

　　就本题来说，在一审案件中，涉及的法律文书有以下几种：作为甲聘请的律师，可以撰写的法律文书包括刑事自诉状、刑事附带民事起诉状；作为乙聘请的律师，可以撰写的法律文书包括刑事附带民事诉讼答辩状、辩护词；作为本案的主审法官，可以撰写的法律文书是刑事判决书；刑事附带民事判决书；调解书。由于本案答题要求的主体不涉及检察院，因此起草的文书中不包括检察院的起诉书。

　　需要做答的法律文书其实可以分为两类，其一是格式清晰，自由发挥余地较小的文书，典型的是诉状和判决书；其二是考生自由发挥余地较大，改卷余地也较大的文书，典型的是辩护词。前者在过去的考察中一直有明确的评卷要点并计点给分，而后者则更注重专业水平、逻辑论证、语言文字等方面的考察，所以也无法明确评分要点，改卷的时候主观性很大。

　　由于本案是自诉案件，所以调解类文书也是本题可以考虑的文书。需要说明的是，有些考生选择了民事诉状和反诉状，都是不符合答题要求的，理由就不再详细分析了。

　　以下只选择一些有代表性的文书作为参考例证。

　　答案：

　　参考文书之一

乙某某故意伤害案辩护词

　　审判长、审判员：

　　根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条的规定，我受被告人乙的委托，担任他的辩护人，出席今天的法庭为他辩护。依据刑事诉讼法的规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告人的合法权益。在出庭之前，我详细地查阅了本案的全部材料，会见了被告人，并进行了必要的调查了解，今天又参加了法庭的调查审理，使我对本案的事实有了更深刻的了解。我认为自诉状指控被告人犯故意伤害罪，事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律条款得当，对此辩护人没有异议。但我认为被告人具有酌情从轻处罚的情节和条件，现发表如下的辩护意见，供法庭参考。

　　（一）本案属于激情杀人，被告人主观恶性小。被告人与自诉人系表兄弟，2003年3月一同进城打工，又在同一农贸市场内卖水果，并租住在同一个小院内，平时关系一直很好。案发之时，二人因为卖水果给同一个顾客而发生争执，争执过程中，被告人因为一时情绪过于激动而没有控制住自己，顺手抓起旁边的水果刀向自诉人刺去，自诉人遂夺刃，在相持的过程中，被告人将自诉人砍伤。需要特别说明的是：伤人的水果刀不是乙事先准备好的，而是随手抓起的。由此可见，被告人虽故意伤害，但属于过分激动下的冲动行为。辩护人希望法庭判决时能注意到这个细节，酌情从轻处罚。

　　（二）被告人犯罪中，有主动放弃的情节。在相持不下中，被告人将自诉人砍伤，随后被告人认识到了自己的错误，彻底放弃了继续犯罪。虽然其放弃继续犯罪是在其他人的劝说这一外因条件下完成的，但不容忽视的事实是，被告人主观上认识到了自己行为的错误，是最终放弃继续犯罪的内因。虽然由于伤害后果已经出现，被告人的行为并不符合刑法中止的规定，但是被告人听从劝说，主动及时停止继续犯罪，避免了更严重的后果出现，对此情节应当在量刑时给予一定的考虑。

　　（三）被告人犯罪后，有悔罪表现。被告人在伤人之后，先是向自诉人承认错误，随后又及时将自诉人送到医院接受救治。在自诉人受伤住院期间，被告人主动承担了自诉人的住院费用以及日常护理。在今天的法庭调查过程中，被告人不仅再次如实供述了自己的罪行，并且反复表示了悔恨。由此可见，被告人在犯罪后有悔罪表现。辩护人希望法庭在判决时考虑到被告人悔罪表现良好，酌情从轻处罚。

　　综上所述，辩护人认为被告人可以酌情从轻处罚，请求法庭考虑辩护人的意见，对被告人作出从宽处理的决定。

　　辩护人：张xx

　　2005年某月某日

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